
2021年11月4日至13日的十天內,香港終審法院(見11月4日香港特別行政區訴梁天琦及另外兩人,律政司司長訴湯偉雄及另外兩人案判案書[2021]HKCFA 37)、高等法院原訟法庭(見11月5日香港特別行政區訴張劍虹案判案書[2021] HKCFI3372)、地區法院(見11月11日香港特別行政區訴馬俊文案判案書 [2021] HKDC1325 ;11月13日香港特別行政區訴張智麟及另二十三人案判案書 [2021] HKDC1388)分別發下五個判案書。這五份判案書,在筆者看來,標誌着香港的國家安全框架性判例已經初步形成。
首先,所謂框架性判例(framework cases),即指國家安全判例法。其核心內容關係到國安法上所確立的一般法律原則,即主權、統一與領土完整、均衡的制度參與、人權與法治原則的司法化,並且能夠在整體上為防範、制止與懲治國安法上所列犯罪行為確立長期具有拘束力的法律準則。
僅僅從學術的角度來看,我們可以認為,目前為止,有三個案例具有國家安全框架性判例的意義:
1.香港特別行政區訴黎智英案(FACC 1/2021) (關於香港國安法42條第二段關於保釋之規定;第4條人權與基本權利保障原則之法庭適用)
按11月5日香港特別行政區訴張劍虹案判案書( [2021] HKCFI 3372)第25、26段引用黎智英案裁決理由,重申准予保釋與否需由法官作出前瞻性的風險評估,並對於各種證據以及證據之外的事實進行「預判與評析」(a predictive and evaluative exercise),法官本人據此作出是否「有充分理由相信」的有關決定。
11月11日香港特別行政區訴馬俊文案判案書 ( [2021] HKDC 1325 )第46、47段同樣引用黎智英案裁決理由,強調「國安法第4條明確指出在特區內維護國家安全的同時,根據香港法律所寫有的人權和基本權利須予以尊重及保護,這包括言論、集會、遊行的權利和自由。所有人都會接受在一個法治社會中任何個人的自由和權利都不是無止境的,都不是絕對的,否則其破壞力及顛覆性不言而喻。」
2.香港特別行政區訴唐英傑案(HCCC 280/2020) (關於煽動罪之構成)
按香港特別行政區訴馬俊文案判案書第43段,明確強調「辯方不爭議原訟庭在香港特別行政區訴唐英傑(HCCC 280/2020)的判決對下級法院的參考價值。」第45段,「控辯雙方就煽動罪行的犯罪元素並沒有太大爭議。辯方亦引用原訟庭在上述唐英傑一案就煽動罪的看法和論點。」第81段,引用唐英傑一案判決書判定「能否成功地煽動他人並不是本控罪的關鍵性元素。」
3.香港特別行政區訴梁天琦及另外兩人,律政司司長訴湯偉雄及另外兩人(FACC Nos 6 and 7 of 2021)(合併審理)案 (關於非法集結與暴動之共同犯罪的制定法效力優先原則、共同犯罪的責任承擔原則)
至於香港終審法院11月4日所作判案書([2021] HKCFA 37)並未援用香港國安法條文,為何能夠成為國家安全判例,根本的原因在於該判案書對於制定法上共同犯罪構成及刑事責任負擔方面所確立的原則,能夠為未來認定國安法下所涉及的共同犯罪及刑事責任提供有拘束力的判例法準則。在另一個層面,該判例意味着國家安全法在香港的實施與香港本地所固有的法治原則事實上是可以調適的。
按判案書第4段,上訴所涉及到的法律問題主要集中在如何適當地理解香港公安條例(POO)第18、19條所確立之犯罪構成因素與普通法上相關原則之間的關係。按該判案書第109段,香港終審法院總結確立認定關於非法集結與暴動罪所涉及「共同犯罪計劃」(joint enterprise)的十項法律準則。茲簡要翻譯於下:
(1)公安條例第18條確定非法集結之構成因素,規定「參加」(take part)即構成非法集結之犯罪行為(actus reus) 。
(2)非法集結為暴動構成因素之一。當非法集會之人起而破壞安寧(breach of the peace),即由集會轉變為暴動。
(3)兩種罪行性質上均是參與性的(participatory)。被告人應當被證明並非獨自一人,而是參與非法集結或者暴動集會,與他人聚集,明知其行為並有意參加,即懷有參加的目的(a participatory intent)。對於非法與暴動集會參加人,並不要求他們之間具有額外的共同目的(extraneous common purpose)。
(4)被告人「參與」相關非法集結之行為須是法律禁止之行為、或者破壞安寧、或者促進、協助或者慫恿參與非法集結之人起而從事法律禁止與破壞安寧之行為。
(5)僅僅因為出現在非法集結或者暴動集會這一事實,並不會産生刑事責任。但是,在場人士若受其以語言、符號或者行為從中慫恿鼓動,那麽被告人將被視為「參與」,並可構成主犯(principal)或者從犯(aider and abettor)。
(6)構成第18、19條規定之主犯之人須親臨並與他人一起參與非法或暴動集會。然而,凡未親臨現場而促進或者推動非法集結與暴動者得視為相關犯罪的教唆者(counsellor or procurer),可構成串謀(conspiracy)或者煽動(incitement)罪名,可承擔與主犯相同程度的懲罰。
(7)普通法上之共同犯罪原則在其基本構成上與制定法明文規定之間存在不合之處,因而不能引為依據去判斷公安法例該兩條規定不在場參與非法集結之被告人所應承擔主犯之罪責。即使在被告人在場之案件中,基本共犯原則(basic joint enterprise doctrine)不僅無用而且易於産生混亂而不得適用,因為制定法上每一罪名所涉及之犯罪行為已經包括與他人一起「參加」(take part)非法集結之行為。
(8)基本的共犯准則之不適用並非留下任何空間,因為不在場的被告人之促進或者協助非法集結之犯罪行為已經為附從或者未遂責任(secondary and inchoate liability)之相關罪名所涵蓋。在特定情形下,共同犯罪的延伸構成形式(extended form of joint enterprise)得適用並追究共同犯罪計劃實施進程中所產生的更為嚴重的罪行。
(9)第18、19條規定之「破壞安寧」(breach of the peace)包含但不局限於那些可能引發衝突的情形,而且含義擴展至涉及針對個人或者財産實際或者威脅使用暴力的情況,而且並不要求財産所有人在場。
(10)起草針對個人參與非法集結與暴動之檢控書,最好基於證據聲明其他未知人員之參與。至於法律限制性規定適用與否取決於證據是否清晰表明三人或者以上參與非法集結,被告人參與其中,而且取決於被告人是否清楚地知道其所當面臨的情況。
按11月13日,香港特別行政區區域法院香港特別行政區訴張智麟及另二十三人一案判案書([2021] HKDC 1388)第23-36段,即詳細引用香港終審法院11月4日判案書([2021] HKCFA 37)所確立之法律準則,認定20名被告暴動罪成。這亦顯示香港終審法院該判案書所載法律準則已經產生判例法上的拘束力。
總體上來看,國家安全框架性判例初步形成的意義,就是在很大程度上解決國家安全法與香港法治之間可能存在的衝突問題。自國家安全法立法並在香港實施以來,至少在英文輿論中所經常提及的中國國家安全立法是否「endanger」(危及)香港法治這一問題,由於框架性判例的逐漸形成,會相應得到回應與解決。因此,未來所應注意的應當是如何最好地確立香港國家安全法治原則,而非其它各種假定可能發生的法律問題。
需要稍作申述的是,按照最新《牛津美國國家安全手冊》(The Oxford Handbook of U.S. National Security,2018)的觀點,時至今日「國家安全」是當今各國政治中最為普遍使用的詞彙之一(one of the most ubiquitous terms in use in politics today),作為各國政府行為的以一概全的正當性理由。國家利益的觀念應當是一個重要的起始點,它能夠使國家安全的政策制定者們清晰表明什麽是與國家命運攸關的,以及國家應當如何設定其優先目標。(Reveron; Gvosdev; Cloud,2018:1,36)關於這一點,美國司法界一直是嚴格遵從的,而且反映在美國的國家安全判例之中。例如,伯格首席大法官所作的法庭意見:「毋庸置疑,沒有任何國家利益會比國家安全更為緊要。」(It is “obvious and unarguable" that no governmental interest is more compelling than the security of the nation. Haig v. Agee, 453 u.s. 280, 307 (1981) (Burger, C.J.))又如大法官戈德伯格經常被後人引用的觀點,「我們所面臨的是各種憲法主張所蘊涵的基本原則上的不同訴求,有時候甚至是原則性的衝突…… 盡管憲法捍衛個人權利免受侵害,但憲法卻不是一個自殺性契約。」(While the Constitution protects against invasions of individual rights, it is not a suicide pact.)(Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144. 160 (1963) (Goldberg, J.))
概言之,美國國家安全判例體現如何是國家主義的精神,這對於我們理解香港國家安全框架性判例法的形成與長遠意義,以及思考各種學術與意識形態上的爭議,是非常有啟發意義的。
